Retrouvez l’intégralité du texte dans sa version consolidée et à jour sur Lexis® MA : Loi n° 86-12 du 1er rabii I 1436 (24 décembre 2014) relative aux contrats de partenariat public-privé
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PRÉAMBULE
Le Maroc a engagé, depuis plusieurs années, des chantiers de réformes couronnés par l’adoption d’une nouvelle Constitution destinée à renforcer la démocratie et les institutions, à accélérer le rythme de croissance et de réduction de la pauvreté et à renforcer la bonne gouvernance.
Dans ce cadre et malgré les avancées enregistrées, des efforts doivent être démultipliés pour répondre au mieux aux attentes des citoyens et des opérateurs économiques en infrastructures et services publics de qualité contribuant ainsi à améliorer les conditions de vie des populations et à développer la compétitivité de l’économie nationale.
Aussi et afin de concilier entre la nécessité de répondre dans les meilleurs délais possibles aux attentes de plus en plus croissantes en services publics performants et la limitation des ressources budgétaires disponibles, le recours aux contrats de partenariat public-privé devra être développé.
Le recours aux contrats de partenariat public-privé permet de bénéficier des capacités d’innovation et de financement du secteur privé et de garantir contractuellement réflectivité des services, leurs fournitures dans les délais et avec la qualité requise et leurs paiements partiellement ou totalement par les autorités publiques en fonction des critères de performance prédéfinis.
À ce titre, le développement du partenariat public-privé permet de renforcer, sous la responsabilité de l’État :
– la fourniture de services et d’infrastructures économiques, administratives et sociales de qualité et à moindre coût ;
– la fourniture par le partenaire privé des services, objet des projets de partenariat, en respectant les principes d’égalité des usagers et de continuité du service ;
– le partage des risques y afférents avec le secteur privé ;
– le développement au sein des administrations publiques de nouveaux modes de gouvernance des services publics sur la base de la performance ;
– l’institution de l’obligation de contrôler et d’auditer les contrats de partenariat aussi bien sur les conditions et modalités de préparation et d’attribution que sur l’exécution.
De même, en application du principe de transparence et du droit à l’information, des données pertinentes sur les contrats de partenariat devront être publiées.
L’amplification du recours aux contrats de partenariat public-privé requiert de procéder à l’évaluation préalable des projets concernés pour vérifier la pertinence du recours à cette forme de coopération pour leur réalisation en terme de rapport coût/bénéfice, de sélectionner le partenaire privé sur la base des principes de transparence et de mise en concurrence et de critères de sélection pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le développement du recours aux contrats de partenariat public-privé devra, également, contribuer à promouvoir l’émergence de groupes nationaux de référence en la matière et d’encourager l’activité des petites et moyennes entreprises dans le cadre de la sous-traitance.
Titre PREMIER – DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 1er – Définitions (Modifié, loi n° 46-18 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020), article 1er, sous Dahir n° 1-20-04 du
11 rejeb 1441 (6 mars 2020)[2].)
Le contrat de partenariat public-privé, désigné dans la suite de la présente loi par “contrat de partenariat”, est un contrat à durée déterminée, par lequel une personne publique confie à un partenaire privé la responsabilité de réaliser une mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance et/ou
d’exploitation d’un ouvrage , d’une infrastructure, d’un équipement, d’un bien immatériel ou d’une prestation de services nécessaires à la fourniture d’un service public.
Au sens de la présente loi, on entend par :
1) Personne publique :
– a) l’État ;
– b) les collectivités territoriales, leurs groupements ou les personnes morales de droit public relevant des collectivités territoriales ;
– c) les établissements publics ou les entreprises dont le capital est détenu majoritairement et directement par l’ État, exclusivement ou conjointement avec des établissements publics ou des entreprises publiques ;
2 – Partenaire privé : personne morale de droit privé, y compris celle dont le capital est détenu partiellement ou totalement par une personne publique.
Article 2 – Évaluation préalable (Modifié, loi n° 46-18 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020), article 1er, sous Dahir n° 1-20-04 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020).[2])
Les projets pouvant faire l’objet d’un contrat de partenariat public-privé doivent répondre à un besoin préalablement défini par la personne publique concernée.
Sous réserve des dispositions prévues au paragraphe c) de l’article 28-1 et au paragraphe b) de l’article 28-2 de la présente loi, ils doivent faire l’objet d’une évaluation préalable. Cette évaluation devra inclure une analyse comparative des autres formes de réalisation du projet, pour justifier le recours aux contrats de partenariat.
Cette évaluation doit tenir compte, notamment, de la complexité du projet, de son coût global pendant la durée du contrat, du partage des risques y afférents, du niveau de performance du service rendu, de la satisfaction des besoins des usagers et du
développement durable ainsi que des montages financiers du projet et de ses modes de financement.
Sont fixées par voie réglementaire[3] :
– les conditions et les modalités de réalisation et de validation de l’évaluation préalable des projets de contrats de partenariat des personnes publiques visées aux a) et c) du premier paragraphe de l’article premier ci-dessus ;
– les conditions et les modalités de réalisation et de validation de l’évaluation préalable des projets de contrats de partenariat des personnes publiques visées au b) du premier paragraphe de l’article premier ci-dessus.
Titre 2 – PROCÉDURES D’ATTRIBUTION
Article 3 – Principes généraux
La passation du contrat de partenariat public-privé est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement, d’objectivité, de concurrence, de transparence et du respect des règles de bonne gouvernance.
La procédure de passation du contrat de partenariat public-privé fait l’objet d’une publicité préalable.
Toute procédure de passation du contrat de partenariat public-privé fait l’objet d’un règlement d’appel à la concurrence.
Article 4 – Modes de passation
Les contrats de partenariat public-privé sont passés selon la procédure du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ouvert, de l’appel d’offres avec présélection ou de la procédure négociée dans les conditions fixées respectivement aux articles 5,6 et 7 ci-dessous. Les modalités et les conditions d’application de ces modes de passation et celles afférentes à la pré-qualification des candidats, sont fixées par voie réglementaire [3].
Article 5 – Dialogue compétitif
Le dialogue compétitif est une procédure qui permet à la personne publique, sur la base d’un programme fonctionnel et d’un règlement d’appel à la concurrence établi par elle, et suite à un avis de publicité, d’engager des discussions avec des candidats en vue d’identifier la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins.
Dans le cas où la personne publique ne peut objectivement définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre aux besoins du projet objet du contrat de partenariat public-privé ou d’en établir le montage financier ou juridique, elle peut recourir à la procédure du dialogue compétitif.
Le dialogue compétitif avec les candidats porte sur tous les points du projet. La personne publique peut, dans le règlement de consultation, réduire le nombre de candidats par étapes successives et continuer le dialogue sur la base d’une liste restreinte.
Au terme des discussions, la personne publique invite les candidats à remettre leurs offres finales sur la base de la ou des solution(s) arrêtée(s) au cours du dialogue. La ou les solution (s) doivent être traduites dans le cahier des charges accompagnant le règlement de consultation.
La personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou caractéristiques essentielles dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.
La personne publique choisit l’offre économiquement la plus avantageuse dans les conditions prévues à l’article 8 ci-dessous.
La personne publique peut prévoir l’allocation de primes aux candidats dont les offres ont été les mieux classées mais non retenues. Le nombre des candidats à primer ne peut être supérieur à trois.
Les modalités de détermination desdites primes sont fixées par voie réglementaire [3].
En aucun cas, les informations confidentielles ou les solutions proposées, communiquées par un candidat dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif, ne peuvent être révélées aux autres candidats sans l’accord préalable écrit de celui-ci.
Article 6 – Appel d’offres
L’appel d’offres ouvert est une procédure par laquelle la personne publique choisit, suite à un appel public à la concurrence, l’offre économiquement la plus avantageuse telle que prévue à l’article 8 ci-dessous.
L’appel d’offres avec présélection est une procédure qui permet à la personne publique d’arrêter au préalable la liste des candidats admis à déposer des offres.
Après remise des offres finales des candidats, la personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.
Article 7 – Procédure négociée (Alinéa modifié, loi n° 46-18 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020), article 1er, sous Dahir n° 1-20-04 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020).[2])
Sauf autorisation spéciale accordée, selon le cas, par la Commission nationale du partenariat public-privé prévue à l’article 28-1 de la présente loi ou par le Comité permanent prévu à l’article 28-2 de la présente loi, un contrat departenariat ne peut être passé selon la procédure négociée que dans l’un des cas suivants :
– le service ne peut être réalisé ou exploité, pour des considérations techniques ou juridiques, que par un seul opérateur privé ;
– l’urgence résultant d’événements imprévisibles pour la personne publique ;
– les raisons de défense nationale ou de sécurité publique.
Par dérogation aux dispositions de l’article 3 ci-dessus, la procédure négociée peut ne pas faire l’objet de publicité préalable et /ou de règlement d’appel à la concurrence.
Article 8 – Offre économiquement la plus avantageuse
Dans toutes les procédures de passation de contrats de partenariat public-privé, le contrat est attribué au candidat qui présente l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères arrêtés préalablement.
Le règlement d’appel à la concurrence mentionne les critères économiques et qualitatifs à retenir pour évaluer les offres. Ces critères doivent être objectifs, non discriminatoires, ayant un rapport avec l’objet du contrat de partenariat public-privé et avec les caractéristiques du projet et portent, notamment, sur la capacité de réalisation des objectifs de performance, le coût global de l’offre, les exigences du développement durable, l’impact social et environnemental du projet, le caractère technique innovant de l’offre et, le cas échéant, les mesures prises pour la préférence en faveur de l’entreprise nationale et le taux d’utilisation d’intrants d’origine nationale et ce dans les conditions fixées par voie réglementaire [3].
Dès que l’attributaire du contrat de partenariat public-privé est choisi, la personne publique informe, dans un délai n’excédant pas soixante (60) jours, les autres candidats du rejet de leurs offres.
Article 9 – Offre spontanée (Modifié, loi n° 46-18 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020), article 1er, sous Dahir n° 1-20-04 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020).[2])
La personne publique peut être saisie d’un projet d’idées innovantes sur le plan technique, économique ou financier, par un opérateur privé dit « porteur d’idée » en vue de le réaliser dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé.
La personne publique décide d’accepter, de modifier ou de rejeter le projet d’idées innovantes, sans encourir aucune responsabilité vis-à-vis du porteur d’idée concerné. Elle informe ce dernier de sa décision finale, dans un délai déterminé.
Les modalités et conditions de dépôt d’un projet d’idées innovantes sont fixées par voie réglementaire.
Dans le cas où la personne publique décide de donner suite à l’offre spontanée, elle procède à la réalisation de l’évaluation préalable mentionnée à l’article 2 ci-dessus et lance la procédure du dialogue compétitif ou la procédure d’appel d’offres, prévues respectivement par les articles 5 et 6 ci-dessus ou, le cas échéant, selon la procédure négociée dans les conditions fixées par voie réglementaire.
Le porteur d’idée peut être admis à participer aux procédures de dialogue compétitif ou d’appel d’offres s’il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières requises.
Dans le cas où le porteur d’idée n’est pas retenu en tant qu’attributaire, à l’issue de la procédure du dialogue compétitif ou de l’appel d’offres, la personne publique peut lui verser une prime forfaitaire. Cette prime ne peut être cumulée avec celle prévue à l’article 5 ci-dessus.
Les conditions d’octroi de la prime forfaitaire ainsi que le délai maximum pour répondre au porteur d’idée concerné, sont fixés par voie réglementaire [3].
Outre les cas prévus à l’article 7 de la présente loi, la personne publique peut également recourir à la procédure négociée dans le cadre d’une offre spontanée qu’elle juge compétitive sur le plan technique, économique et financier.
Le porteur d’idée n’a droit à aucune prime s’il n’a pas été choisi après recours à la procédure négociée.
Article 10 – Approbation du contrat de Partenariat (Modifié, loi n° 46-18 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020), article 1er, sous Dahir n° 1-20-04 du 11 rejeb 1441 (6 mars 2020).[2])
Les contrats de partenariat public-privé passés par l’État sont approuvés par décret.
Les contrats de partenariat passés par les établissements publics soumis à la tutelle de l’État sont adoptés par leurs organes délibérants et approuvés par les autorités de tutelle.
Les contrats de partenariat passés par les entreprises dont le capital est détenu majoritairement et directement par l’État, exclusivement ou conjointement avec des établissements publics ou des entreprises publiques, sont approuvés conformément
à leurs statuts.
Conformément à la législation en vigueur, les décisions des organes délibérants des collectivités territoriales ou de leurs groupements portant sur les contrats de partenariat ne sont exécutoires qu’après visa de l’autorité gouvernementale chargée de l’intérieur.
Les contrats de partenariat passés par les personnes morales de droit public relevant des collectivités territoriales sont approuvés par leurs organes délibérants et visés par l’autorité gouvernementale chargée de l’intérieur ou la personne déléguée par lui à cet effet.
Le contrat de partenariat approuvé et, le cas échéant, visé est notifié à l’attributaire avant tout commencement de l’exécution.
Article 11 – Communication sur le contrat
La personne publique procède à la publication d’un extrait du contrat de partenariat public-privé avec le décret d’approbation dudit contrat lorsqu’il s’agit des contrats de partenariat public-privé passés par l’État.
Le modèle dudit extrait est fixé par voie réglementaire [3].
Titre 3 – CLAUSES DU CONTRAT
Article 12 – Clauses et mentions obligatoires
…
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